CHI POSSIEDE LA SOCIETÀ NON SEMPRE È CHI LA CONTROLLA
Quando si osserva una società dall’esterno, il primo elemento che viene preso in considerazione è normalmente la distribuzione del capitale.
Chi possiede la maggioranza delle azioni o delle quote sembra essere il soggetto destinato a esercitare il controllo.
Nel diritto societario, però, la realtà può essere molto più complessa.
Il potere all’interno di una società non dipende esclusivamente dalla percentuale di capitale posseduta. Dipende dalla capacità di nominare gli amministratori, influenzare le decisioni assembleari, impedire determinate operazioni, controllare il trasferimento delle partecipazioni e costruire maggioranze stabili.
È proprio all’interno di questa distanza tra proprietà formale e potere effettivo che operano i patti parasociali.
L’articolo 2341-bis del Codice civile disciplina espressamente gli accordi che hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano, pongono limiti al trasferimento delle partecipazioni oppure hanno per oggetto o per effetto l’esercizio, anche congiunto, di un’influenza dominante.
Questi accordi possono determinare gli equilibri reali di una società senza modificare formalmente lo statuto e senza cambiare la distribuzione del capitale sociale.
Un socio può possedere una partecipazione minoritaria e avere un ruolo decisivo nella governance.
Un altro può detenere una quota economicamente rilevante ma essere escluso dagli accordi che determinano le decisioni strategiche.
Per comprendere chi comanda davvero una società, quindi, non sempre basta leggere la visura camerale o analizzare il libro dei soci. Bisogna capire quali accordi esistono tra coloro che partecipano al capitale.
COSA SONO DAVVERO I PATTI PARASOCIALI
I patti parasociali sono contratti stipulati tra alcuni o tutti i soci, e in determinate configurazioni anche con soggetti terzi, destinati a regolare l’esercizio dei diritti sociali e gli equilibri di potere collegati alla partecipazione societaria.
La loro caratteristica fondamentale è l’autonomia rispetto allo statuto.
Lo statuto disciplina l’organizzazione della società e produce effetti secondo le regole dell’ordinamento societario.
Il patto parasociale, invece, opera sul piano contrattuale tra i soggetti che lo hanno sottoscritto.
La giurisprudenza della Corte di Cassazione ha tradizionalmente ricondotto i patti parasociali alla categoria dei contratti plurilaterali con comunione di scopo, distinguendo il vincolo contrattuale tra i soci dall’organizzazione della società alla quale il patto si riferisce.
Questa distinzione produce conseguenze fondamentali.
La violazione dello statuto può incidere sulla validità delle deliberazioni societarie.
La violazione di un patto parasociale, invece, determina normalmente una responsabilità contrattuale del socio inadempiente nei confronti degli altri aderenti.
La società continua a funzionare secondo le proprie regole.
Il socio può votare in assemblea in violazione del patto e il voto può rimanere valido sul piano societario, mentre sul piano contrattuale lo stesso comportamento può generare obblighi risarcitori, penali contrattuali o altri rimedi previsti dall’accordo.
È questa separazione tra efficacia societaria ed efficacia obbligatoria a rendere i patti parasociali strumenti estremamente flessibili.
IL SINDACATO DI VOTO: COSTRUIRE IL CONTROLLO PRIMA DELL’ASSEMBLEA
Uno degli strumenti più importanti è il sindacato di voto.
I soci aderenti si impegnano a concordare preventivamente il comportamento da assumere nelle assemblee.
La decisione reale, quindi, può essere presa prima ancora che l’assemblea abbia luogo.
Attraverso questi accordi è possibile coordinare il voto sulla nomina degli amministratori, sull’approvazione di operazioni straordinarie, sulle modifiche statutarie, sugli aumenti di capitale e sulle altre decisioni strategiche.
Il risultato può essere la creazione di una maggioranza stabile composta da soggetti che, individualmente, non sarebbero in grado di controllare la società.
Tre soci con il 20% del capitale ciascuno possono coordinarsi attraverso un patto e costruire un blocco capace di esprimere il 60% dei voti.
Ma il fenomeno può essere ancora più sofisticato.
Un socio industriale e un investitore finanziario possono concordare la composizione del consiglio di amministrazione, attribuirsi reciprocamente diritti di designazione e stabilire che determinate operazioni richiedano il consenso di entrambi.
Il controllo non deriva più soltanto dalla quantità di capitale posseduto. Deriva dall’architettura contrattuale costruita intorno alla società.
IL SINDACATO DI BLOCCO: DECIDERE CHI PUÒ ENTRARE NEL CAPITALE
Un secondo strumento è rappresentato dai sindacati di blocco.
Questi accordi limitano o disciplinano il trasferimento delle partecipazioni possedute dai soci aderenti.
L’obiettivo è proteggere la stabilità della compagine sociale ed evitare che soggetti estranei possano entrare nella società senza il consenso degli altri partecipanti.
Possono essere previsti obblighi di non vendita per un determinato periodo, diritti di prelazione, procedure di gradimento o meccanismi di vendita coordinata delle partecipazioni.
Nel mondo delle startup, del venture capital e delle operazioni di private equity, queste clausole assumono un'importanza strategica.
Un investitore non valuta soltanto quanti diritti economici riceverà.
Valuta chi potrà entrare successivamente nella società, come potrà uscire dall’investimento e quali soggetti potrebbero modificare gli equilibri di governance.
Il controllo della circolazione delle partecipazioni diventa così uno strumento di controllo indiretto della società.
IL CONTROLLO CONGIUNTO: QUANDO NESSUNO COMANDA DA SOLO
Esistono società nelle quali nessun socio possiede individualmente il controllo.
Il potere deriva dalla cooperazione stabile tra più soggetti.
L’articolo 2359 del Codice civile individua le ipotesi di controllo societario, comprendendo il controllo derivante dalla maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, dalla disponibilità di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante e, in determinate circostanze, da particolari vincoli contrattuali.
Accanto alla disciplina codicistica, la prassi societaria e il diritto della concorrenza conoscono il fenomeno del controllo congiunto.
Due soci possono essere costretti a cooperare stabilmente perché nessuno dei due è in grado di adottare unilateralmente le decisioni strategiche.
Questo avviene, ad esempio, quando determinate reserved matters richiedono il consenso di entrambi.
Approvazione del business plan. Nomina degli amministratori delegati. Acquisizioni e cessioni rilevanti. Nuovo indebitamento. Aumenti di capitale. Vendita dell’azienda.
La presenza di diritti di veto sulle decisioni strategiche può trasformare radicalmente la distribuzione del potere.
Un socio con una partecipazione minoritaria può non avere la capacità di imporre autonomamente una decisione, ma può avere il potere di impedire che la società proceda senza il suo consenso.
Nel Corporate, il potere di bloccare può essere importante quanto il potere di decidere.
IL LIMITE PIÙ IMPORTANTE: IL PATTO NON È LO STATUTO
La forza dei patti parasociali coincide anche con il loro principale limite.
Il patto vincola soltanto coloro che lo hanno sottoscritto.
Non produce automaticamente effetti nei confronti della società, degli altri soci o dei terzi.
Se un socio si impegna a votare per la nomina di un determinato amministratore e successivamente vota diversamente, la deliberazione assembleare non diventa automaticamente invalida.
Se un socio trasferisce le proprie partecipazioni violando un obbligo previsto esclusivamente dal patto, l’acquisto del terzo può restare efficace sul piano societario.
Gli altri aderenti potranno agire contro il socio inadempiente utilizzando i rimedi contrattuali previsti dall’accordo e dall’ordinamento.
Per questo motivo, nella costruzione delle operazioni societarie più sofisticate, alcune regole vengono inserite nello statuto mentre altre rimangono all’interno dei patti parasociali.
La scelta non è puramente formale.
Significa decidere quali regole devono incidere direttamente sull’organizzazione societaria e quali devono rimanere affidate all’autonomia contrattuale tra determinati soggetti.
La prassi notarile ha affrontato espressamente il rapporto tra autonomia statutaria, clausole sulla circolazione delle partecipazioni e accordi tra soci, contribuendo a definire i limiti entro cui è possibile costruire assetti societari personalizzati.
LA DURATA DEI PATTI E IL RISCHIO DI CONGELARE IL POTERE
Due partecipazioni con la stessa percentuale di capitale possono avere un valore strategico completamente diverso.
Un socio può avere diritti di nomina. Un altro può disporre di poteri di veto. Un altro ancora può partecipare a un sindacato di voto capace di esprimere stabilmente la maggioranza assembleare.
Per questo motivo, nelle operazioni M&A, negli investimenti di private equity e nei round di venture capital, l’analisi degli assetti societari non può fermarsi allo statuto e alla cap table.
È necessario verificare l’esistenza di shareholder agreements, voting agreements, accordi di governance, sindacati di blocco e altri contratti capaci di incidere sul controllo della società.
La dottrina societaria italiana considera i patti parasociali uno degli strumenti centrali attraverso cui l’autonomia privata può incidere sull’organizzazione del potere societario senza modificare formalmente l’atto costitutivo o lo statuto.
La percentuale di capitale indica quanto un soggetto possiede, ma gli accordi tra soci possono indicare quanto quel soggetto conta davvero.
A cura degli studenti sotto la Facoltà di Giurisprudenza e Ingegneria Informatica
NOTE E RIFERIMENTI
- Codice civile, art. 2341-bis — Patti parasociali: https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quinto/titolo-v/capo-v/sezione-iii-bis/art2341bis.html
- Codice civile, art. 2341-ter — Pubblicità dei patti parasociali: https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quinto/titolo-v/capo-v/sezione-iii-bis/art2341ter.html
- Codice civile, art. 2359 — Società controllate e società collegate: https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quinto/titolo-v/capo-v/sezione-v/art2359.html
- Consiglio Notarile di Milano — Massime della Commissione Società: https://www.consiglionotarilemilano.it/massime-commissione-societa/194/
- M. Cian (a cura di), Manuale di diritto commerciale, 5ª ed., Giappichelli, 2023: manuale collettaneo di riferimento per lo studio del diritto commerciale e societario. Per il tema trattato nell’articolo sono rilevanti le parti dedicate alle società di capitali, agli assetti proprietari, all’organizzazione societaria, all’esercizio dei diritti sociali, al controllo e ai patti parasociali.
- G.F. Campobasso, Diritto commerciale, vol. 2, Diritto delle società, UTET Giuridica: https://shop.wki.it/libri/diritto-commerciale-2-diritto-delle-societa-s21338/
